试论商品房包销的法律性质。

试题答案：

详见解析

试题解析：

答：关于商品房包销行为的法律性质，理论界、实务界存在不同认识，归纳起来主要有三种观点：

(1)特殊买卖行为说。

此说认为商品房包销是一种买卖行为，开发商与包销商之间的包销合同是买卖合同。因为商品房包销具有以下特点：①包销商对外销售不受开发商意志的限制，有权根据市场行情自由确定销售价格，而无须征得开发商同意;②包销商有权获取全部销售差价;③开发商对包销商销售商品房的行为不承担任何民事责任，其民事责任由包销商直接承担。

(2)特殊代理行为说。

此说认为商品房包销人与开发商之间的商品房包销行为是一种代理行为，并且，在大部分情况下，商品房包销是排他的独家代理行为。代理说又包括两种不同观点：①附条件的代理行为说。即认为商品房包销实际上是一种附解除条件的代理行为，所附条件为包销期限届满仍未全部售出房屋，则由包销商购入剩余的商品房。②附期限的代理行为说。即认为双方约定的包销期限为代理行为终期，在约定的包销期限终期到来时，包销商的代理权终止，并可约定由包销商购买全部剩余商品房。

(3)两合行为说。

此说认为商品房包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为，而是一种兼具代理和买卖特征的两合行为。具体地说，包销行为在包销期限之内是一种委托代理关系，在包销期限届满后则成为一种买卖关系，分别受代理制度与买卖制度的调整。

特殊买卖行为说和特殊代理行为说都不能全面概括商品房包销的性质，而且存在认识上的错误。前者忽略了包销期内包销商以开发商名义销售商品房的事实;特殊代理行为说则不能解释包销期满后包销商购入未能售出的商品房的约定;而两合行为说既解释了包销商在包销期间内以开发商名义销售商品房的行为，又解释了包销商在包销期满后购入剩余商品房的行为的性质。