试论述无身份者与有身份者可以成立共犯的理由及如何确定犯罪的性质。

试题答案：

详见解析

试题解析：

答：理由：

(1)刑法分则所规定的各种特殊主体只是针对实行犯而言的。

(2)根据刑法总则的相关规定，一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。

(3)如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时不成立共犯的话，那么，刑法总则关于共同犯罪的规定就会落空，不能起到总则指导分则的作用。

犯罪性质的确定：

(1)当无身份者与有身份者成立共犯时，其犯罪的性质应当根据正犯的犯罪性质来确定。

(2)当具有不同身份的人分别利用自己职务上的便利共同犯罪时，根据司法解释的规定，应按主犯的犯罪性质来确定。例如最高人民法院《关于审理贪污职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。